sábado, 22 de junho de 2013

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO - A PERDA DE UMA CHANCE









RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
A PERDA DE UMA CHANCE






EMERSON REGINALDO CAETANO










Cabo Frio
2012




RESUMO


A responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance como uma alternativa de complementar a ideia de essencialidade que a profissão de advogado possui. Trazida no bojo da constituição, elevada a preceito essencial a administração da justiça. Relevante se torna a necessidade de apurar a responsabilidade quando da sua má administração bem como da negligência e desídia do advogado. Para tanto, teoria tão nobre é aplicada fazendo uso dos elementos caracterizadores da responsabilidade contratual, com natureza subjetiva, abordando o estatuto da OAB bem como a incidência do mesmo a partir do nosso novo código civil, bem como da incidência eventual usando o código de defesa do consumidor sendo que essa não é a regra.

Palavras-chave: Responsabilidade, civil, advogado, perda, chance.


LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS


LISTA DOS TRIBUNAIS
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJRJ- Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
TJRS - Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
TJSP- Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

LISTA DOS DOCUMENTOS
CRFB/88 – Constituição da República Federativa Brasileira
CC/02 – Código Civil
CDC – Código de Defesa do Consumidor






INTRODUÇÃO



No limiar dos novos tempos em que pese à necessidade latente de tutelar o maior número de ações capazes de gerar danos às pessoas, o direito brasileiro passa a adotar uma postura mais rígida aplicando teorias trazidas do direito de outros países cujos quais já tiveram oportunidade de estudar e ver a viabilidade de sua aplicação.
Não raro é o nosso direito adotar essa postura, inovar a partir daquelas experiências que foram bem aceitas em outras nações. Para tanto, vem o nosso novo código civil demonstrar os pressupostos da responsabilidade civil quando a relação tenha natureza subjetiva.
Hora, diante das relações contratuais, em que se frisem as decorrentes do contrato de mandato judicial, faz se latente dizer que estará sob o jugo do código civil bem como do estatuto da OAB, pois, o contrato de mandato liga-se ao advogado.
Tratar das relações contratuais entre advogado e cliente poderia nos levar a errônea visão de que tais relações, onde a prestação de serviços poderia sucumbir ao que preceitua nosso código de defesa do consumidor, salvo se estando o advogado atuando não como profissional liberal, mas, sim como sociedade de advogados, onde passaria de uma relação com natureza subjetiva para natureza objetiva vinda a incidir o código de defesa do consumidor.
A necessidade do aperfeiçoamento contínuo, da cautela na prática dos atos processuais, do dever de manter o cliente sempre ciente dos atos e resultados no transcorrer do processo é conduta básica que se espera de profissional que tem sua profissão elevada à função preceitua no texto constitucional como se depreende do artigo 133 da nossa Carta Magna.
Quando tal função vem a ser usada de forma temerária é que surge a hipótese da responsabilidade civil do advogado, onde para tanto como não existe lei que defina expressamente as hipóteses em que a teoria da perda de uma chance é cabível, faz a doutrina esse papel, explicando-nos as hipóteses em que é cabível.
Para abrilhantar o que dispõe a doutrina vemos nossos tribunais desde comarcas mais remotas até os nossos tribunais superiores fazerem a aplicação da teoria da perda de uma chance em matéria de responsabilidade civil do advogado onde houver necessidade.
É nesse ínterim que este trabalho acadêmico traz no bojo do seu capítulo primeiro, um breve escorço histórico sobre o que seria a responsabilidade civil bem como a sua origem, passando pelo contrato de mandato judicial e suas características, a distinção entre a responsabilidade civil objetiva e subjetiva bem como a diferença entre responsabilidade contratual da extracontratual.
No capítulo dois vêm à tona os pressupostos de aplicação da responsabilidade civil, conceituando aqueles elementos que deverão ser verificados quando da analise sobre a incidência dessa forma mitigadora de danos, tais são a ação ou omissão do agente, a existência da culpa, a ocorrência de um dano bem como a ligação entre o dano e a atitude do agente como forma de demonstrar que daquela conduta que se originou o dever reparatório.
Dispõe o capitulo terceiro, sobre a teoria da perda de uma chance, trazendo consigo a noção do que ela seria conceituando e explicitando a forma de abordagem dela nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial.
O quarto capítulo é o mais importante deste trabalho, pois efetivamente discorre sobre a responsabilidade civil do advogado, sua abordagem legal, as hipóteses previstas em lei, traz a natureza da prestação de serviços do advogado esta sendo de meio e não de resultado bem como a incidência da teoria da perda de uma chance como sucedâneo da responsabilidade civil do advogado.


 


CAPÍTULO 1 - RESPONSABILIDADE CIVIL


As relações humanas são fatos sociais cujos quais tiveram que ser moldados de forma a não convivência como animais irracionais. Resolver conflitos sem a necessidade da adoção da força, criar mecanismo de composição de danos que fossem pautados no bom senso, no espírito cavalheiresco, na boa-fé, na obrigação de indenizar pelos danos causados.
Surge o instituto da responsabilidade civil como forma de adequar os danos decorrentes das relações fáticas entre as pessoas que convivem em sociedade e o dever de indenizar pela ocorrência dos mesmos.
Este capítulo ao tratar da responsabilidade civil, importa em pesquisas sobre origem da responsabilidade civil, as primeiras notícias históricas a seu respeito, onde o conhecimento das mesmas não seria possível chegar as conclusões a que se destina esse trabalho.

1.1– Escorço histórico da responsabilidade civil


Ao adentrarmos na seara da investigação acerca de qualquer tema, no qual nos propomos a pesquisar, é essencial demonstrar brevemente sua contextualização histórica. Ao discorrer sobre a responsabilidade civil não seria conveniente atuar de forma diversa.
Desde o começo dos tempos em sociedade, do momento em que começamos a viver civilizadamente, passamos a verificar que toda vez que um dano ocorria, a vítima sentia-se compelido a vingar-se daquele agressor que lhe tinha causado o mesmo, resumindo-se assim na ideia de que a justiça seria feita com o uso da força, com as próprias mãos. Era o que a pena de talião enunciava “olho por olho, dente por dente”.
A forma de resolução de conflitos a partir da pena de talião era desprovida de resultados positivos, sendo que uma pessoa que já havia sido lesada via seu direito ressarcido produzindo um novo dano, o agressor suportava o dano que provocou, sofrendo também um dano como forma de punição. Não se vislumbrando a hipótese de indenização.
Num período seguinte os moldes de composição de danos sofreram algumas alterações. Nesta época a composição ficava critério da vítima que se complementa na informação trazida por Alvino Lima onde “a vingança é substituída pela composição a critério da vítima, mas subsiste como fundamento ou forma de reintegração do dano sofrido.”[1] Não se vislumbrava discutir a culpa do agente que deu causa ao dano.
Posteriormente, a função estatal é invocada sendo que o Estado puxa para si a responsabilidade de fixar à forma de composição, proibiu que a justiça fosse feita com próprias mãos, tornando-se obrigatória a composição pacífica, a partir de então passou-se a adotar a indenização pecuniária. Essa época é ilustrada por Carlos Roberto Gonçalves como: “a época do Código de Ur-Nammu, do Código de Manu e da lei das XII Tábuas”.[2]
Funda-se em Roma na data de 572 A.C. um orador do povo, denominado Lúcio Aquília, propôs uma lei de ordem penal, que ficou conhecida como Lei Aquília. Essa lei tinha dois objetivos principais. Um dos objetivos era infligir castigo a pessoa que causasse dano a outrem, sendo sua a obrigação de ressarcir o lesionado, também era objetivo dessa lei punir o escravo que causasse dano ao cidadão, ocorrendo nasce à obrigação dele reparar o mal causado.
Para o ilustre doutrinador Silvio Sálvio Venosa, a Lex Aquilia é:

[...] o divisor de águas da responsabilidade civil. Esse diploma, de uso restrito a principio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano, como remédio jurídico de caráter geral. Como considera o ato ilícito uma figura autônoma, surge desse modo, a moderna concepção de responsabilidade extracontratual. O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex Aquilia o principio pelo qual se pune a culpa pelos danos injustamente provocados, independente da relação obrigacional preexistente. Funda-se ai a origem da responsabilidade extracontratual. Por essa razão denomina-se também responsabilidade aquiliana essa modalidade [...].[3]

Passando para um período posterior, o direito francês aperfeiçoou as ideias vindas de Roma, adotou nitidamente um princípio geral que se tornaria um dos alicerces da responsabilidade civil tal como a de que independente da culpa, mesmo que levíssima, ainda assim o dever de indenizar existia, ou seja, haveria a reparação da vítima sempre que presente culpa do causador do dano, tornando-se a responsabilidade civil distinta da penal e a ocorrência de uma culpa contratual, oriunda do descumprimento de obrigações, pautada em negligência, imprudência ou imperícia.
O surgimento do código Napoleônico sugere a noção da culpa in abstrato e a distinção entre culpa que decorre de delito e a culpa que nasce do descumprimento contratual, sendo assim, conforme demonstrado por Aguiar Dias: “a responsabilidade civil se funda na culpa – foi a definição que partiu daí pra inserir-se na legislação de todo o mundo.”[4]
 É a partir da Revolução Industrial que a responsabilidade civil ganhou mais importância uma vez que os danos se multiplicaram e também novas teorias foram proposta como forma de possibilitar uma maior e mais vasta proteção as vítimas decorrentes das lesões que se apresentassem.
No Brasil, as primeiras inserções remetem ao Código Criminal de 1830, atendendo o que determinava o Império. O que se propunha naquela época a respeito da responsabilidade civil é que a reparação estava condicionada a condenação criminal, sendo mais tarde adotada a independência entre condenação criminal e condenação civil.
Sem menosprezar a teoria da culpa, nos dias atuais a teoria que complementa a teoria da culpa é a do risco. , cuja qual, é fundamentada na ideia de que quem exerce atividade perigosa deve arcar com os riscos oriundos deste exercício. Para Carlos Roberto Gonçalves, “o exercício de atividade que possa oferecer algum perigo representa um risco, que o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos que venham resultar a terceiros dessa atividade”.[5] Esse é o fundamento da responsabilidade civil no cenário atual.

1.2 Conceito de Responsabilidade Civil


É do latim a origem da palavra responsabilidade derivando da palavra “respondere”, por sua vez significa “responder”. Sabe-se que no latim são vários os significados para essa palavra tal como assegurar, assumir, pagar pelo que se obrigou, responsabilizar-se.
Uma idéia atual sobre responsabilidade está nas palavras do mestre Silvio Salvo de Venosa quando diz que:

“[...] O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as conseqüências de um ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar, o dever de indenizar. Desse modo, o estudo da responsabilidade civil abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar.”[6]

Já o termo “civil” tem uma concepção mais corriqueira referindo-se a cidadão levando em consideração a relação com outros cidadãos que integram a sociedade, aos quais também lhes são assegurados direitos e obrigações que quando violados também deverão ser ressarcidos.
Isto posto, vislumbrada a origem etimológica da responsabilidade civil, sem desprezar as disposições atuais, podemos citar a conceito de responsabilidade civil nas palavras da ilustre professora Maria Helena Diniz :

"A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal."[7]

Diante disso, existindo os requisitos necessários para apurar a ocorrência de uma hipótese geradora de responsabilidade civil, como a ação ou omissão, culpa ou dolo do causador do dano e a existência de nexo de causalidade entre o ato causador do dano e o prejuízo que dele decorre.
Sendo assim, os pilares jurídicos que fundamentam a responsabilidade civil, a fim de reparar um dano que tenha sido injustamente provocado, remontam a máxima romana neminem laedere (não lesar a ninguém). Se ainda assim ocorrer dano, uma boa solução se verifica nos ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves, onde “coloca-se, assim, o responsável na situação de quem por ter violado determinada norma, vê-se exposto as consequências não desejadas decorrentes de sua conduta danosa, podendo ser compelido a restaurar o statu quo ante”[8].


 1.3 Mandato Judicial – Conceito e características


Sabe-se que o Contrato de mandato é uma das formas contratuais reguladas no nosso código civil. Sua regulamentação está disposta no livro I, Título VI, Capítulo X, iniciando-se a partir do artigo 653 estendendo-se até o artigo. 692. Seu conceito legal é texto do artigo 653 “Opera-se o mandato, quando alguém recebe de outrem poderes, para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.”
Caio Mario da Silva Pereira ao descrever as relações contratuais entre mandante e mandatário, conceitua mandato dizendo que: “Mandato é o contrato pelo qual uma pessoa (mandatário) recebe poderes de outra (mandante) para, em seu nome, praticar atos jurídicos ou administrar interesses.”[9]
Maria Helena Diniz afirma que “[...] É, [...], uma representação convencional, em que o representante pratica atos que dão origem a direitos e obrigações que repercutem na esfera jurídica do representado [...].[10]
Percebemos que a maior parte dos institutos de Direito Civil que possuímos hoje são oriundos do Direito Romano, o mandato é mais um desses institutos, inclusive quanto a sua designação.
Washington de Barros Monteiro leciona o seguinte:

“[...] A própria denominação desse contrato procede dos romanos: mandatum, isto é mandatum, efetivamente ao ser convenciona, segundo o formalismo primitivo, as partes estendiam as mãos que em seguida se apresavam, como viva manifestação de haver sido dado e haver sido aceito o encargo. O mesmo gesto ainda hoje se executa, simbolizando a conclusão de muitos contratos verbais.”[11]

A essência contida no art. 653 é a noção representativa nele contido, pois é isso que o torna diferente de outras modalidades de contrato, precipuamente quando ele se referir a pratica de um ato jurídico. No que tange a natureza jurídica, classifica-se o mandato como sendo um contrato consensual, não-solene, personalíssimo, em regra gratuito e por fim unilateral.
Define-se “procurador” ou “mandatário” a pessoa que vier a receber poderes preestabelecidos no mandato, já o outorgante destes poderes será denominado “mandante”.
Existe ainda o mandato judicial, que além de fornecer a ideia de representação e da sua onerosidade, tem em seu bojo a presença de outro negócio que é a prestação de serviços, presente no contrato, sendo que o mandatário judicial não só representa o constituinte, como presta serviços profissionais no patrocínio de seus interesses.
Ao analisar o objetivo do mandato judicial bem como a sua diferença com os contratos de mandatos de forma geral, Caio Mário da Silva Pereira faz a seguinte consideração:

Considera-se mandato judicial o contrato que tem por objetivo a representação para defesa de interesses e direitos perante qualquer juízo.é preciso não confundir este contrato, em que é essencial em nosso sistema a concessão de poderes para falar e agir em nome do mandante, com a prestação de serviço do advogado como consultor, orientador, a qual se cumpre sem representação.[12]

A exegese oriunda do contrato de mandato obriga o mandatário ao agir em nome do mandante, que esse o faça com o máximo de cautela e atenção, devendo-lhe informar as possibilidades de lograr êxito ou ver sua demanda infrutífera, assim como também deverá estar prestando lhe contas de todos os atos que porventura praticar.
Por fim à de se falar numa cláusula de irresponsabilidade de mandato judicial, os advogados a tem implícito, no seu contrato de prestação de serviços, sendo lícita e constituindo um dos pressupostos de seu contrato uma vez que a contratação dos seus serviços constitui-se em obrigação de meio e não de resultado. Faz se sabia as palavras de Maria Helena Diniz “O advogado que tiver uma causa sob seu patrocínio não poderá ser responsabilizado se vier a perder a demanda, a não ser que o insucesso seja oriundo de culpa sua.”[13]
A relação entre advogado e cliente é pautada em norma prevista no artigo 14, parágrafo 4º do Código de Defesa do Consumidor, sendo o cliente a parte mais frágil na relação, fica incumbido o advogado de provar que agiu com zelo e cautela esperados na prática dos seus atos, ocorre presunção juris tantum de culpa do advogado porém são várias as excludentes de culpa cabíveis em função da natureza da sua obrigação que deverão ser levadas em consideração sempre que possível.

1.4 Responsabilidade Civil Subjetiva e Responsabilidade Civil Objetiva


A importância da aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva fica bem demonstrada nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves que diz o seguinte: “A responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessária, sem prejuízo da adoção da responsabilidade objetiva, em dispositivos vários esparsos.”[14]
Em se tratando de responsabilidade subjetiva, mostram se presente a ocorrência de quatro requisitos essenciais para apuração da mesma, são eles a ação ou omissão, a culpa ou o dolo do agente, o nexo de causalidade e a existência de um dano sofrido pela vítima, tais requisitos serão mais amplamente debatidos no próximo capítulo.
Quanto a responsabilidade subjetiva, o Dr. Desembargador Marcelo Lima Buhatem do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro diz ao comentar sobre a necessidade de provar a culpa na teoria da responsabilidade subjetiva “segundo a qual, para imputar ao causador do ato ilícito, é necessário provar que o mesmo agiu com culpa, violando dever jurídico de cuidado, sob as modalidades da negligência, imprudência ou imperícia.”[15]
Haja vista ser a teoria da culpa insuficiente para abranger todos os casos em que deveria ocorrer reparação, precisou-se criar um novo mecanismo de forma a atender outras formas lesivas que se perpetuavam frente aos avanços da sociedade moderna. A insuficiência nas formas de constituir um conjunto probatório capaz de convencer a existência de culpa do agente, diante de uma supremacia econômica e organizacional foi o estopim para a criação da teoria da responsabilidade objetiva.
É neste contexto que surge a teoria da responsabilidade objetiva. Conforme leciona Carlos Roberto Gonçalves, essa “não exige prova de culpa do agente pra que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível.”[16]
É notório dizer ainda que a teoria da responsabilidade objetiva é totalmente pautada na teoria do risco cuja qual nos mostra o mesmo Carlos Roberto Gonçalves o seguinte:

“[...] toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade desloca-se da idéia de culpa para a idéia de risco, ora encarada como “risco - proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que sem indagação de culpa expuser alguém a suportá-lo.”[17]

Sendo a teoria do risco admitida na legislação pátria, encontramos no código civil de 2002, na parte especial, em seu Livro I, Título IX, Capítulo I dispondo no artigo 927 parágrafo único que “Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos previstos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Por fim, fica demonstrado que o legislador quis complementar a teoria da responsabilidade subjetiva erigindo ao seu lado a teoria da responsabilidade objetiva não como forma de criar responsabilidade sem culpa, mas como bem demonstra Silvio de Salvo Venosa “[...] Não se indenizará unicamente por que há um risco, mas por que há um dano e, neste último aspecto, em muitas ocasiões dispensa-se o exame do risco [...].”[18]
Assim, instadas as principais distinções entre a Responsabilidade Subjetiva e a Objetiva, deveremos considerar a modalidade que se aplica ao contrato de mandato judicial aqui aplicando precipuamente ao Advogado. Trata-se de responsabilidade profissional de profissional liberal, ao qual se aplica a teoria da responsabilidade subjetiva sendo essencial a verificação mediante apuração da culpa do mesmo, conforme mandamento constante no artigo 14 parágrafo 4º do Código de Defesa do Consumidor.

1.5 Responsabilidade Civil Extracontratual e Responsabilidade Civil Contratual


Embora inexistente o contrato, pode nascer responsabilidade civil a partir de um ato que vem a infringir um dever legal, não necessariamente precisa existir um contrato para que se aplique a responsabilização pelos danos que causar a terceiro.
Para Maria Helena Diniz, “a responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana decorre de violação legal, ou seja, de lesão a um direito subjetivo ou da prática de um ato ilícito, sem que haja nenhum vínculo contratual entre lesado e lesante.”[19]Complementando essa ensina Sérgio Cavalhieri Filho que “[...] o ilícito é extracontratual, por isso que gerado fora dos contratos, mais precisamente fora dos negócios jurídicos.”[20]
Nasce a responsabilidade civil contratual a partir do descumprimento de cláusula contida no contrato. Como demonstra Maria Helena Diniz, “o ato negocial, por ser uma norma jurídica, constituindo lei entre as partes, é intangível, [...]”[21]deverá fazer com que o contratante ou o contratado hajam conforme estabelecido no instrumento firmado entre as duas partes de modo que as palavras de Silvio de Salvo Venosa no sentido de que “examinamos o inadimplemento como seu fundamento e os termos e os limites da obrigação.”[22]Dessa forma os limites estabelecidos serão aferidos e conforme o caso em questão apurada a responsabilidade civil na medida do dano causado.
É importante também o estudo do alcance da responsabilidade civil contratual do advogado, para isso, servem bem às palavras do Dr. desembargador, Artur Arnildo Ludwig ao dizer que “Em que pese se cuide de responsabilidade contratual, não há presunção de culpa, de modo que o advogado somente responde frente ao seu cliente quando demonstrado o dolo ou a culpa.”[23]
Para concluir a diferença entre a responsabilidade civil contratual da responsabilidade civil extracontratual, é sabia a lição de Carlos Roberto Gonçalves que as diferencia da seguinte forma:

Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este prática o ato ilícito.[24]

Dessa forma, estabelecidas as principais diferenças a respeito da responsabilidade civil contratual e extracontratual lembrando que o contrato forma vínculo jurídico entre contratante e contratado onde a violação de qualquer norma nele contido gera a presunção de culpa cabendo assim a apuração da responsabilidade civil cabível a cada caso.










CAPÍTULO 2 - PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL


A ideia de um direito para todos, leva nos a pensar sobre as situações quem que a conduta de uma pessoa lesar alguém, que uma determinada conduta provocar um determinado dano, como será feito sua reparação quais os elementos que serão analisados nos tribunais nos casos do dever de reparar. Diz Carlos Roberto Gonçalves: “A tendência, [...]. de não se deixar irressarcida a vítima de atos ilícitos sobrecarrega os nossos pretórios de ações de indenização das mais variadas espécies.”[25]
É essa a essência da responsabilidade civil cuja qual se insere no que dispõe o Código Civil de 2002, na parte geral, em seu livro III, título I, no artigo 186 em que estabelece o seguinte, in verbis: “Aquele que por ação ou omissão, voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Alude tal dispositivo o que poderíamos considerar como responsabilidade aquiliana. Nos mostra ainda a existência de um conjunto de pressupostos cujo estudo se faz necessário de forma a conseguir adequar o fato a norma, verificar se o caso concreto se realiza no plano jurídico.
Verificando-se o artigo citado acima, extrai-se os quatro pressupostos fundamentais que esteiam a responsabilidade civil, nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves “ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima.”[26]
O estudo dos pressupostos se fará útil a fim de evidenciar a necessidade de provar a existência de um dano, se da conduta inicial é que resultou o dano e por fim se existe liame entre o dano e a conduta praticada.
Porém, será o juízo valorativo exercido pelo magistrado, analisando o caso concreto que definirá o quantum indenizatório que deverá ser fixado a fim de reparar a existência de um dano quando da presença dos pressupostos tais quais a ação ou omissão do agente, o dano, o nexo causal e a culpa.


2.1 Ação ou Omissão do agente


Ao abrir à análise do primeiro pressuposto da responsabilidade civil, a ação ou omissão, conclui-se que a ação é a pratica do agir, e que a omissão é a abstenção a prática de agir, ou seja, se uma pessoa praticar uma infração a um dever jurídico, esse será o causador do dano, assim o é aquele que teria como evitar que o dano ocorresse.
Na ação ou omissão, encontra-se inserida à vontade, a conduta humana voluntária, seja ela uma ação positiva ou uma abstenção ao dever de fazer, pois somente o homem através da prática de determinados atos ou pelas pessoas jurídicas cujas quais comporão, poderão ser responsabilizadas civilmente.
Maria Helena Diniz conceitua a ação como:

O ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser ilícita ou lícita. A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, que se vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos.[27].

Completando a ideia de Maria Helena Diniz usamos as palavras de Venosa, que diz o seguinte: “o ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade deve revestir-se de ilicitude. [...] O ato ilícito traduz um comportamento voluntário que transgride um dever” [28].
Por fim, em se tratando de ato ilícito expressa Maria Helena Diniz o seguinte:

O ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar a lesão. Para que se configure o ilícito será imprescindível um dano oriundo de atividade culposa[29].

Na ceara da abstenção, da omissão, pode ser dizer que o agente deveria praticar determinado ato e o deixa causando prejuízo, a lição de Carlos Roberto Gonçalves diz que “para que se configure a responsabilidade por omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado fato (de não se omitir) e que se demonstre com sua prática, o dano poderia ter sido evitado” [30].
Na verdade, a lei não distingue a pessoa, qualquer pessoa que por ação ou omissão causar dano a outrem deverá receber o encargo da reparação. Diz Carlos Roberto Gonçalves “[...] A responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam.”[31]
Sérgio Cavalieri Filho mostra que o mais adequado seria não fazer qualquer distinção entre a ação e a omissão, ele trata apenas de conduta humana, “porque abrangem as duas formas de exteriorização da atividade humana. Conduta é gênero de que são espécies a ação e a omissão” [32]. Acrescenta mais adiante que “a ação ou omissão é aspecto físico objetivo da conduta, sendo a vontade o seu aspecto fisiológico ou subjetivo.”[33]
É valido lembrar ainda o esclarecimento proposto por Silvio Rodrigues, que diz o seguinte:

o ato do agente causador do dano impõe-lhe o dever de reparar não só quando há, de sua parte a infringência a um dever legal, portanto praticado contra direito, como também quando seu ato, embora sem infringir a lei, foge da finalidade social a que ela se destina. Realmente atos há que não colidem diretamente com a norma jurídica, mas com o fim social almejado.[34]

Por fim, o que se constata é que o dever de reparar o dano por meio de uma indenização, não é necessariamente só quando o agente houver infringido um dever jurídico através da pratica de uma ação ou de uma abstenção, mas sempre que causar dano a terceiro seja diretamente ou indiretamente. É um dever adstrito ao princípio da justiça repousando na obrigação do agente causador do dano repará-lo.


2.2 Culpa


Várias considerações precisam ser feitas quando se analisar a culpa no direito civil, as variações existentes geram noções distintas que deverão ser levadas em consideração é o que nos mostra as palavras de Maria Helena Diniz ao dizer que:

A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter-se apercebido do seu ato nem medido suas consequências.[35]

Savatier parafraseado por Carlos Roberto Gonçalves conceitua a culpa como “a inexecução de um dever que o agente poderia conhecer e observar”.[36]Mais adiante Gonçalves “pressupõe a existência de uma culpa lato sensu que abrange o dolo (pleno conhecimento do mal e perfeita intenção de praticá-lo) e a culpa stricto sensu ou aquiliana (violação de um dever que o agente poderia conhecer e observar, segundo padrões de comportamento médio)”. [37]Ainda cita Clóvis Beviláqua que diz “culpa em sentido lato é toda violação de um dever jurídico.”[38]
Essas distinções são essenciais na apuração da responsabilidade civil do advogado, pois não se procura presumir sua culpa, mas, sim verificar se da sua conduta originou-se o dano, assim explica Antunes Varela:

Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente merecer a censura ou reprovação. E o agente só pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando, em face das circunstâncias concretas da situação, caiba a afirmação de que ele podia e devia ter agido de outro modo.[39]

O dolo e a culpa em sentido strictu são duas formas de abordar a culpa em sentido latu que faz necessário o mérito da diferenciação entre ambos, para tanto se prestigia os ensinamentos de Maria Helena Diniz ao mencionar que: “o dolo é a vontade consciente de violar o direito, dirigida à consecução do fim ilícito, e a culpa abrange a imperícia, a negligência e a imprudência.” [40]
Na concepção de Carlos Roberto Gonçalves, “se a atuação desastrosa do agente é deliberadamente procurada, voluntariamente alcançada, diz-se que houve culpa lato sensu (dolo). Se, entretanto, o prejuízo da vítima é decorrente de comportamento negligente e imprudente do autor do dano, diz-se que houve culpa stricto sensu.”[41]
Para completar a distinção entre dolo e culpa, usa-se as palavras de Silvio Rodrigues que diz sobre o dolo o seguinte: “ O dolo se caracteriza pela ação ou omissão do agente, que antevendo o dano que sua atitude vai causar, deliberadamente prossegue, com o propósito do mesmo [42] e segue mais adiante dizendo que: “No ato culposo o intuito de causar prejuízo não existe. Mas o prejuízo da vítima decorre de um comportamento negligente, imprudente da pessoa que o causou. ”[43]
Imprudente é a conduta que Carlos Roberto Gonçalves diz ser uma “[...] conduta positiva, consistente em uma ação da qual o agente deveria abster-se, ou em uma conduta precipitada.”[44] Mais a frente o mesmo menciona que a negligência “consiste em uma conduta omissiva: não tomar as precauções necessárias, exigidas pela natureza da obrigação e pelas circunstâncias, ao praticar uma ação.”[45] Por fim descreve a imperícia como “a incapacidade técnica para o exercício de uma determinada função, profissão ou arte.”[46]
Mostre-se que a culpa merece uma analise com bastante cautela, ou seja, se usará um critério mediano ou conforme dispõe Carlos Roberto Gonçalves. “o critério para aferição da diligência exigível do agente , e, portanto, para caracterização da culpa, é o da comparação de seu comportamento com o do homo medius, do homem ideal, que diligentemente prevê o mal e precavidamente evita o perigo.”[47]

2.3 Dano


Dentro do estudo da responsabilidade civil é mister lembrar que o terceiro pressuposto é o dano. Conforme diz Maria Helena Diniz, “não pode haver responsabilidade civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão.”[48]
A existência de um dano, real, concreto, é fato extremamente necessário para que possa ser aferida a responsabilidade civil, não basta mera presunção de dano, para Carlos Roberto Gonçalves, “o requisito da ‘certeza’ do dano afasta a possibilidade de reparação do dano meramente hipotético ou eventual, que poderá não se concretizar.”[49]
O juízo de certeza, de concretude, de realidade deve ficar evidente na responsabilidade civil fundada na culpa. A ementa do acórdão abaixo ilustra bem essa necessidade:

RESPONSABILIDADE CIVIL – TEORIADA PERDA DE UMA CHANCE – CANTOR – CONTRATO DE DIVULGAÇÃO – DESCUMPRIMENTO.
Descumprimento de contrato de divulgação de obra musical. Consequências. O descumprimento contratual leva à rescisão deste, com a perspectiva de indenização dos danos emergentes e lucros cessantes. Impossibilidade de se aplicar, ao caso, a teoria da perda de uma chance, sob pena de se ampliar, diante de meras conjecturas e hipóteses, o dano e o dever de indenizar a valores irreais. Necessidade de se dimensionar as perdas a padrões efetivamente ocorrentes, nos termos do art. 944, do Código civil.
A teoria da perda de uma chance amplia, para alguns, o nexo causal, e para outros, a própria ideia de dano, a impor a sua aplicação apenas quando presente dado concreto de uma probabilidade que se tenha no “quase certo” de ingresso no patrimônio do lesado. Recursos conhecidos e desprovidos. Responsabilidade Civil. Advogado. Apelação Cível nº 2009.001.62640, 7ª Câmara Cível, T. J. RJ, Relator: Desembargador DES. Ricardo Couto de Castro em 23/06/2010..[50]

É necessário considerar também o dano na esfera contratual, pois, existem hipóteses em que o dano é presumido, conforme lição de Maria Helena Diniz, “[...] há casos, principalmente na seara da responsabilidade contratual, em que a lei presume a existência de um dano exonerando o lesado do ônus de provar a sua ocorrência.”[51]
No que tange a identificação do dano, ao estudar a responsabilidade civil do advogado sugere-se seu estudo, pois na identificação da responsabilidade do advogado, deverão ser aferidos quanto a sua existência.
O primeiro seria o da diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, cujo qual nas palavras de Maria Helena Diniz, “o dano acarreta lesão nos interesses de outrem, tutelados juridicamente, sejam eles econômicos ou não.”[52]
O segundo estaria relacionado à efetividade ou certeza do dano, pois não basta que o dano seja conjectural, hipotético, deverá ser real. Diniz sugere que “o dano deve ser real e efetivo, sendo necessária sua demonstração e evidência em face dos acontecimentos e sua repercussão sobre a pessoa, ou patrimônio desta [...]”[53]
O terceiro, refere-se a causalidade, a relação existente entre o fato a consequência, que na lição de Diniz será:

O dano deverá estar encadeado com a causa produzida pelo lesante. [...] classificam-se o dano em ‘direto e indireto’ onde o dano será direto se oriundo de uma ação, como sua consequência imediata, ou melhor, se for resultante de fato lesivo. [...] já o dano indireto se consiste numa consequência da perda mediatamente sofrida pelo lesado, representando uma repercussão ou efeito de causa noutros bens que não os diretamente atingidos pelo fato lesivo.[54]

Outro pressuposto é a existência do dano. É um pressuposto mais palpável mais fácil de ser observado, porém não basta apenas a ocorrência do dano é preciso a subsistência do dano, ou seja, o mesmo deverá existir no momento em que o lesado demandar a reparação. Pois, impetrar ação sem dano, seria o mesmo que impetrar ação sem objeto. Outra observação é que esse deverá estar intrinsecamente correlacionado com os outros pressupostos.
Quanto ao pressuposto da legitimidade é notório saber que o legitimado para o pleito da reparação é o próprio lesado, a pessoa titular do direito atingido, ou nas hipóteses previstas em lei, seus sucessores ou representantes.
Por fim, o ultimo pressuposto necessário ao estudo do dano, é a ausência de causas que excluem a responsabilidade civil, ou seja, existem danos que podem vir a ocorrer que não necessariamente vão gerar o dever indenizatório, não necessariamente vão gerar a obrigação de reparação.

2.4 Nexo de causalidade


A existência do nexo causal como pressuposto da responsabilidade civil está expressa no texto do artigo 186 do código civil, através do verbo ‘causar’. Para Silvia Vassilieff “chama-se nexo causal a relação de causa e efeito entre o fato ilícito e o dano.”[55]
Pode-se dizer que não existe responsabilidade civil sem uma relação de causalidade, sem um elo entre o dano e a ação ou omissão que gerar o dever reparatório. É o que sugere a lição de Maria Helena Diniz ao conceituar o nexo de causalidade como:

O vinculo entre o prejuízo e a ação designa-se ‘nexo causal’, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que a produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela consequência.[56]

Há de se observar o acórdão abaixo que nos mostra a existência de responsabilidade civil sempre que demonstrado o nexo de causalidade entre a ação e a omissão e o dano ocorrido, não ocorrendo não existira responsabilidade a indenizar.

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. PAGAMENTO DE INSCRIÇÃO. ERRO DE DIGITAÇÃO. IMPEDIMENTO DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO VESTIBULAR. RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE. COMPROVAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS IN RE IPSA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA MANTIDOS.Apelo desprovido. (Apelação Cível nº 70040016735, Nona Câmara Cível, TJRS, Relator: Desembargador Leonel Pires Ohlweiler, julgado em 26/01/2011)[57]

Já Silvio Salvo venosa ao tratar da essencialidade da presença do nexo de causalidade o conceitua como: “Nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação de causal que se conclui quem foi o causador do dano. É elemento indispensável.”[58]
Apresenta nos Silvio Rodrigues uma observação importante sobre a obrigação de reparar onde: “para que surja a obrigação de reparar, mister se faz a prova de existência de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano experimentado pela vítima.[59]
Observe-se no acórdão abaixo, a submissão da responsabilidade civil a existência do nexo causal, impondo-lhe a comprovação da existência do mesmo para concretude do dever de reparar pelo dano ocorrido:

Responsabilidade Civil. Advogado. A responsabilidade do advogado é contratual e subjetiva, consoante as normas dispostas nos artigos 133 da CRFB/88, art. 32 do Estatuto da Advocacia e art. 14, § 4º do CDC, impondo a comprovação da conduta culposa, do nexo de causalidade e do dano.
Trata-se de obrigação de meio, mediante a qual deve ele empregar todas as diligencias e técnicas disponíveis para alcançar o resultado contratado, porém sem qualquer responsabilidade em vencer a causa, se não agiu dolosa ou culposamente.
O recolhimento tardio da diferença de custas referentes ao preparo do Recurso Extraodinário interposto, que gerou o decreto de deserção do mesmo, não é causa apta a gerar a responsabilização do advogado, mormente em se tratando de recurso sujeito a requisitos específicos, caso em que poderia, inclusive, deixar de recorrer por entender ser a medida mais conveniente, evitando eventual condenação da parte em litigância de má-fé.
Razoabilidade na tese defensiva do Réu, no sentido de que se utilizou do prazo dobrado previsto no art. 191 do CPC para recolhimento da diferença das custas, conforme demonstrado no pedido de reconsideração acostado e dirigido à 3ª Vice-Presidência deste Tribunal. Fixação de verba honorária em observância aos parâmetros do § 3º e alíneas e § 4º do art. 20 do CPC, bem como da jurisprudência em casos análogos. Conhecimento e desprovimento da Apelação. (Apelação Cível nº 0196035-13.2009.8.19.0001, 16ª Câmara Cível, TJRJ, Relator: Desembargador Mario Robert Mannheimer julgado em 15/02/2011).[60]

Uma observação importante a ser feita é sobre a dificuldade em mostrar configurado a presença no nexo causal, dentro do estudo dos pressupostos da responsabilidade civil é o que fica mais difícil de demonstrar.
Várias teorias tentam revelar o liame entre o dano e a ação ou omissão que o produziu, como por exemplo, pode ser citada a teoria da equivalência das condições proposta por Agostinho Alvim que enuncia que “toda e qualquer circunstância que haja contribuído para produzir dano é considerada como causa.”[61]
Também surge uma segunda teoria para firmar o elo entre o dano e a ação ou comissão do agente que é a teoria da causalidade adequada que “somente considera como causadora do dano a condição pó si só apta a produzi-lo.”[62]
Por fim, é visível que o direito brasileiro não adotou nenhuma dessas teorias acima explicitadas. Verificamos que o nosso direito adotou a teoria do dano direto e imediato que está disposto no artigo 403 do código civil expressando o seguinte: Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Disto isso, conclui- se que independe a teoria que fosse adotada caberá sempre ao magistrado a análise das circunstâncias que cercam o caso concreto, e a partir do conjunto probatório verificar a existência de violação a direito da vítima e a ocorrência do nexo causal entre a conduta comissiva ou omissiva do agente e o dano verificado.



CAPÍTULO 3 - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE


Trata-se aqui de uma teoria que nas palavras de Fabiana Lima da Costa “cria uma nova modalidade de dano, dando ensejo à indenização decorrente da subtração da oportunidade futura de obtenção de um benefício ou de evitar um prejuízo.”[63]
Entendimento semelhante foi publicado no ementário de notícias do STJ, ao dispor que “a teoria enuncia que o autor do dano é responsabilizado quando priva alguém de obter vantagem ou impede a pessoa de evitar prejuízo. Nesse caso, há uma peculiaridade em relação às outras hipóteses de perdas e danos, pois não se trata de prejuízo à vítima, mas de uma probabilidade.”[64]
A necessidade latente do contínuo aperfeiçoamento, do estudo exaustivo, da certeza de que o advogado é elemento essencial na produção da justiça plena, é notória e de suma importância o extenuante estudo a cerca da teoria da perda de uma chance.
O erro, a displicência, a negligência, a desobediência, a falta de cautela ou a omissão de providência são algumas das formas mais rotineiramente encontradas nas aplicações da teoria da perda de uma chance.
Como bem nos mostra Maria Helena Diniz, “o advogado que tiver uma causa sob seu patrocínio deverá esforçar-se para que ela tenha bom termo, de modo que não poderá ser responsabilizado se vier a perder a demanda, a não ser que o insucesso seja oriundo de culpa sua.” [65] É nessa diapasão que insere-se a teoria da perda de uma chance.
Para tanto, nesse capítulo será trabalhado o conceito dela, assim como o entendimento doutrinário e a aplicação dela nos tribunais Brasil afora, a aplicação nas cortes superiores, sua admissibilidade como forma de efetivação da justiça.


3.1 Conceito


Oriunda do direito Francês e muito comum em países como Estados Unidos e Itália, a conhecida teoria da perda da chance que em Francês chama-se (perte d’une chance), adotada em matéria de responsabilidade civil, insurge no direito brasileiro, como uma alternativa de se fazer justiça.
Emerge para o direito civil a teoria da perda de uma chance como forma de aplicação do dever reparatório oriundo da responsabilidade civil, para tanto, é importante frisar que nessa hipótese a análise dos pressupostos será diferenciada, pois, a responsabilidade civil por perda de uma chance possui características bem peculiares próprias dela.
Para Carlos Roberto Gonçalves, o conceito da teoria da perda de uma chance é “[...] a perda, pela parte, da oportunidade de obter, no Judiciário, o reconhecimento e a satisfação íntegra ou completa de seus direitos.”[66]
Sérgio Novais Dias ao falar das características próprias da teoria da perda de uma chance, diz o seguinte: “É que, na perda de uma chance, no caso específico da atuação do advogado, nunca se saberá qual seria realmente a decisão do órgão jurisdicional que, por falha do advogado, deixou, para sempre, de examinar a pretensão do seu cliente.” [67]
Hora, a teoria da perda de uma chance, vem para possibilitar uma possível reparação quando em função do exercício inadequado do seu mandatário não puder se saber se sua conduta poderia ter lhe trazido resultado diferente. A única coisa nesse momento a ser feita é observar se existia possibilidade da obtenção de sucesso na demanda.
A busca por uma solução pautada na teoria da perda de uma chance não é tarefa tão fácil, pois, nunca se saberá exatamente qual seria o resultado da demanda. Eis que Carlos Roberto Gonçalves cita Pablo S. Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que diz:

Perda de uma chance, jamais se poderá saber qual seria o resultado do julgamento se o ato houvesse sido validamente realizado. Nessas situações, há hipóteses extremas em que fatalmente se reconhecerá que uma ação ajuizada é fadada à procedência ou à rejeição como uma aventura processual. A imensa gama de situações intermediárias, porém, impõem que só há possibilidade de realização se for sobejamente mostrado o nexo de causalidade e a extensão do dano.[68]

Tal análise deverá considerar a amplitude do dano, usando a prudência como parâmetro, esse é o parâmetro utilizado por Ênio Zuliani citado por Carlos Roberto Gonçalves ao dizer que o “[...] único parâmetro confiável para o arbitramento da indenização, por perda de uma chance, continua sendo a prudência do juiz[...]”.[69]
No que tange ao juízo de probabilidade, Sérgio Cavalhieri filho entende que:

O direito pátrio, onde a teoria vem encontrando ampla aceitação, enfatiza que “a reparação da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo” (Caio Mário, Responsabilidade civil, 9. ed., Forense, p. 42). É preciso, portanto, que se trate de uma chance séria e real, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada. Aqui, também, tem plena aplicação o princípio da razoabilidade.
A chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial resultante do fato consumado, não hipotético. Em outras palavras, é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória. A vantagem esperada pelo lesado não pode consistir numa mera eventualidade, suposição ou desejo, do contrário estar-se-ia premiando os oportunismos, e não reparando as oportunidades perdidas.
Não se deve, todavia, olhar para a chance como perda de um resultado certo porque não se terá a certeza de que o evento se realizará. Deve-se olhar a chance como a perda da possibilidade de conseguir um resultado ou de se evitar um dano; deve-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se são ou não relevantes para o ordenamento. Essa tarefa é do juiz, que será obrigado a fazer, em cada caso, um prognóstico sobre as concretas possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado favorável. A perda de uma chance, de acordo com a melhor doutrina, só será indenizável se houver a probabilidade de sucesso superior a cinquenta por cento, de onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance serão indenizáveis.[70]

As palavras do Min. Massami Uyeda em seu julgamento sobre o REsp nº 1.104.665-RS concatenam os pressupostos analisados em matéria de aplicação da teoria da perda de uma chance ao dizer que: “A chamada teoria da perda da chance, adotada em tema de responsabilidade civil, aplica-se quando o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável.[71]
Acompanha-se a esse entendimento disposto na ementa do voto da ministra Nancy Andrighi:

"PROCESSUAL CIVIL. RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. CONDENAÇÃO A RESSARCIR DANO INCERTO. PROCEDÊNCIA. - Os arts. 1.059 e 1.060 exigem dano “efetivo” como pressuposto do dever de indenizar. O dano deve, por isso, ser certo, atual e subsistente. Incerto é dano hipotético, eventual, que pode vir a ocorrer, ou não. A atualidade exige que o dano já tenha se verificado. Subsistente é o dano que ainda não foi ressarcido. Se o dano pode revelar-se inexistente, ele também não é certo e, portanto, não há indenização possível. - A teoria da perda da chance, caso aplicável à hipótese, deveria reconhecer o dever de indenizar um valor positivo, não podendo a liquidação apontá-lo como igual a zero. - Viola literal disposição de lei o acórdão que não reconhece a certeza do dano, sujeitando-se, portanto, ao juízo rescisório em conformidade com o art. 485, V, CPC. Recurso Especial provido". (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 965.758 - RS (2007/0145192-5). Relatora: Min. Nancy Andrighi. Embargante: COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA CEEE embargado: FLPM PARTICIPAÇÕES S/A. Julgado em: 04 de Set. de 2009.)[72]

Hora, fica evidenciado assim que o dano deverá ser claro e evidente, não só mera expectativa, aduz o mesmo entendimento o civilista Miguel Maria Serpa Lopes ao mencionar que “a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo deve ser muito fundada, pois a indenização se refere à própria chance, não ao lucro ou perda que dela era objeto.”[73]
A avaliação feita pela Ministra Nancy Andrighi do Superior Tribunal de Justiça é que “a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o ‘improvável’ do ‘quase certo’, bem como a ‘probabilidade de perda’ da ‘chance de lucro’, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas”.[74]
Diante do acima exposto, é notório que o conceito da teoria da perda da chance está para próximo do lucro cessante e do dano emergente, sendo que alguns autores chegam a classificar como uma terceira possibilidade de indenização cabível. É tema amplamente debatido na doutrina e na esfera jurisprudencial muito embora não exista propriamente codificado a doutrina da perda da chance, é uma teoria que deverá prosperar no direito pátrio uma vez que se aplica não só ao advogado, mas, a todas aquelas oportunidades em que numa relação entre pessoas, o ilícito lhe frustrar a possibilidade real do êxito.

3.2 Admissões pela doutrina e aplicação jurisprudencial


Por ser uma técnica indenizatória não codificada expressamente ainda, faz-se necessário que a doutrina nos oriente no sentido da melhor explicação a cerca das possibilidades de se aplicar a teoria da perda de uma chance, assim como os tribunais farão a aplicação da forma mais adequada observando todos os parâmetros possíveis de forma a fazer um bom uso no caso concreto.
Num primeiro momento, poderíamos observar a incidência da teoria da perda de uma chance nos casos em que ocorra um erro de fato e o erro de direito. Sergio Novais Dias ilustra o erro de fato através do seguinte exemplo:

Quando ao elaborar uma defesa trabalhista, admite que o reclamante trabalhava até 20 horas todos os dias, fazendo jus a 2 horas extras por dia, conquanto no relatório entregue pelo cliente para elaboração da sua defesa estivesse dito que o reclamante trabalhava apenas até as 18 horas, diariamente.[75]

Essa hipótese de incidência vem sendo admitida pelos tribunais, conforme nos mostra o acórdão abaixo:

APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. PRELIMINARES DE CARÊNCIA DE AÇÃO E DECADÊNCIA AFASTADAS. MÉRITO. TERMO DE QUITAÇÃO ASSINADO PELO AUTOR APÓS A PERDA DO PRAZO RECURSAL NA AÇÃO EM COMENTO, COM A MENÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DE TODOS OS ADVOGADOS ORA RÉUS. REJEITADAS AS PRELIMINARES, NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E DERAM PROVIMENTO AOS APELOS DOS RÉUS. UNÂNIME. (Apelação Cível nº 70035331560 Relator: Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos. Apelante: Bruno Fabian. Apelado: Celito Christofoli e Renato Cramer Peixoto. Julgado em: 15 de Dez de 2010.)[76]

A noção de que o erro de fato prejudica o cliente, fica evidenciado conforme versa na ementa do acórdão abaixo:

SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO RESCISÓRIA. TERÇO DE FÉRIAS. MAGISTÉRIO ESTADUAL. NÃO EXERCÍCIO DE DOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À PERCEPÇÃO DO TERÇO DE FÉRIAS SUPERIOR A TRINTA DIAS. ERRO DE FATO CONFIGURADO. SENTENÇA RESCINDIDA.
1. Carência de ação por ausência de pedido de novo julgamento. Desnecessária a cumulação do pedido rescidendo e de novo julgamento
2. Inépcia da petição inicial, pela inexistência de depósito de 5% sobre o valor da causa. Inocorrência. Inteligência do parágrafo único do art. 490 do CPC que excepciona o Estado do depósito como requisito ao ajuizamento da ação.
3. O réu, nos anos de 2003 a 2009, exerceu a função gratificada de direção de escola, situação em que, por não exercer a docência, mas função administrativa no Magistério, não rende ensejo à percepção do terço de férias sobre período superior a 30 (trinta) dias.
4. Erro de fato reconhecido. Fato que não é negado pelo réu, que mesmo não tendo sido arguido pelo Estado na ação originária, deveria ser conhecido de ofício pelo julgador e sobre o qual não houve qualquer pronunciamento judicial a respeito.
5. Rescisão da sentença que se impõe. Procedente.
(Ação Recisória nº 70045423217, 3º Câmara Cível. Autor: Estado do Rio Grande do Sul. Réu: Paulo Roberto Menezes de Almeida. Relator: Des. Rogério Gesta Leal. Julgado em: 29 de Mar de 2012).[77]

Fazer o estudo do erro de direito não é tarefa fácil, pois conforme nos mostra Sérgio Novais Dias ao exemplificar sobre o erro de direito do advogado, “compete ao advogado manter-se adequadamente atualizado da lei, da doutrina e da jurisprudência na área do direito em que se está militando.”[78]
José de Aguiar Dias faz uma ressalva importante em matéria de erro de direito, pois:

Só o erro grave, como a desatenção a jurisprudência corrente, o desconhecimento do texto expresso da lei de aplicação frequente ou cabível ao caso, a interpretação completamente absurda, podem autorizar a indenização contra o advogado, porque traduzem o desinteresse pelo estuda da causa ou do direito a aplicar ou, então, caracterizada ignorância, que se torna indesculpável, porque o profissional é obrigado a conhecer seu ofício sem que seja obrigado a mostrar-se um valor excepcional na profissão.[79]

Vejamos então que não basta que seja qualquer erro que dará azo a indenização, não é qualquer erro que é apto a dar causa a responsabilidade civil do advogado, noção que traz Carlos Roberto Gonçalves ao citar Mário Guimarães de Souza que diz o seguinte:
Não será, entretanto, qualquer erro que dará causa à responsabilidade civil do profissional, proporcionando a respectiva ação de ressarcimento. É só quando ele for inescusável, patente, demonstrativo apenas de ignorância profunda é que terá justificativa o pedido de perdas e danos.[80]

Outras duas hipóteses cabíveis no que tange a responsabilidade civil aplicando a teoria da perda de uma chance estão relacionadas à emissão de pareceres ou conselhos por parte do profissional.
Para Carvalho Santo mencionado por Sérgio Novais Dias não haveria responsabilidade por conselhos e pareceres, conforme diz: “[...] Não responde civilmente por seus pareceres perante um cliente, a não ser em caso de dolo.”[81]
Opinião contrária expressa José de Aguiar Dias citado por Sérgio Novais Dias cujo qual conclui no mesmo sentido ao dizer que:

A questão destacada do dever de conselho, fundamental entre as obrigações impostas pela atividade profissional, qualquer que seja, está sujeita, ao que entendemos, às mesmas regras, por que se apura a responsabilidade pelo desempenho do mandato. Um parecer ou conselho visivelmente desautorizado pela doutrina, pela lei ou pela jurisprudência acarreta, para o advogado que o dá, a obrigação de reparar o dano resultante de lhe haver o cliente seguido o raciocínio absurdo de cuja extravagância não poderia aquilitar.[82]

Nesse mesmo sentido pode-se citar Carlos Roberto Gonçalves que diz o seguinte: “pode responder o advogado pelo parecer desautorizado pela doutrina ou pela jurisprudência, induzindo o cliente a uma conduta desarrazoada, que lhe acarretou prejuízos.”[83]
Dentre as inúmeras possibilidades aceitas pela doutrina e pela jurisprudência, cite-se também quando o profissional omitir providência cabível. Essa hipótese é privilegiada por Carlos Roberto Gonçalves como sendo: “O advogado deve ser diligente e atento, não deixando perecer o direito do cliente por falta de medidas ou omissão de providências acautelatórias, [...]”.[84]
Nesse sentido o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul julgou o seguinte acórdão:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MATERIAL. ADVOGADO. RECURSO INTERPOSTO INTEMPESTIVAMENTE. PERDA DE UMA CHANCE. NEXO CAUSAL CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA EM RELAÇÃO AO DANO MATERIAL. A responsabilidade civil do advogado é subjetiva, de acordo com o que preceitua o art. 14, § 4º, CDC. A obrigação assumida pelo profissional do direito é de meio e não de resultado. Neste tipo de contrato o objeto da obrigação não é o êxito na causa ou a absolvição do cliente, e sim o desempenho cuidadoso e consciente do mandato, dentro da técnica usual. Responsabilidade civil do advogado que interpõe recurso fora do prazo legal. Hipótese de perda de uma chance, a configurar o nexo causal a dar ensejo a reparação do dano material, sendo razoável, no caso, reduzir o valor da indenização fixada na sentença. Apelo parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70026654293, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio dos Santos Caminha, Julgado em 23/07/2009) [85]

Adverte, porém, Fabiana Lima da costa que: “no caso da não propositura da ação judicial somente haverá perda da chance quando a omissão resultar na prescrição do direito do autor.”[86]
Note-se que o STJ também tem optado pela aplicação dessa teoria, como, sucedâneo da responsabilidade civil quando ocorrer perda de prazo, observe-se a ementa do acórdão:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR.INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DOPATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL.APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAÇÃO EM DANOSMORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO.
1. A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance – desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro.
2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico.Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa.
3. Assim, a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos materiais absolutamente identificados na inicial e o acórdão, com base na teoria da "perda de uma chance", condena o réu ao pagamento de indenização por danos morais.
4. Recurso especial conhecido em parte e provido. (Recurso Especial Nº 1190180/RS, Quarta Turma, STJ, Relator: Min. Luis Felipe Salomão, Julgado em 16/11/2009)[87]

Outra hipótese em que poderia ser aplicada a supramencionada teoria seria a desobediência à instrução do constituinte. Paulo Luiz Neto Lôbo citado por Sérgio Novais dias diz que: “incorre na responsabilidade civil o advogado que, imprudentemente, não segue as recomendações do seu cliente nem lhe pede instruções para seguir.”[88]
Seguinte hipótese de admissão da perda da chance seria a desídia, a negligência do profissional no exercício da função, cuja qual fica mais bem demonstrada através do acórdão abaixo:

Indenização por descumprimento de mandato judicial. Advogado que ajuizou ação após decurso do prazo prescricional. Prova documental que demonstra a desídia do Réu. Dever do patrono de indenizar a perda da chance do Autor, valorada de acordo com a verossimilhança da ação ajuizada tardiamente. Sentença reformada. Recurso provido. (Apelação Cível Nº 9099977-94.2009, 36º Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do SP. Apelante: Carlos Reis da Silva. Apelado: Gilberto de Carvalho Salgado. Relator: Pedro Baccarat, Julgado em 26/04/2012).[89]

A existência de danos nas relações qualquer que sejam se não puder ser revertida deverão ser indenizadas, para que isso ocorra nos mostram os ensinamentos de Ênio Santarelli Zuliani citado na Apelação civil nº 70033090366 do TJRS, que:

Perda de uma chance é uma expressão feliz que simboliza o critério de liquidação do dano provocado pela conduta culposa do advogado. Quando o advogado perde o prazo, não promove a ação, celebra acordos pífios, o cliente, na verdade, perdeu a oportunidade de obter, no Judiciário, o reconhecimento e a satisfação integral ou completa de seus direitos (art. 5º, XXXV, da CF). Não perdeu uma causa certa; perdeu um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo, e essa incerteza cria um fato danoso. Portanto, na ação de responsabilidade ajuizada por esse prejuízo provocado pelo profissional do direito, o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance. (Apelação Cível Nº 70033090366, décima sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do RS. Apelante: HED NELSON HUBNER. Apelado: ELIANE MARIA RECH. Relator: DES. MARCO AURÉLIO DOS SANTOS CAMINHA, Julgado em 24/03/2011).[90]

Por fim, sabe-se que não se esgotam as possibilidades de aplicação da teoria da perda de uma chance, porém, conforme menciona Carlos Roberto Gonçalves, “[...] têm as leis responsabilizado o advogado quando este, em razão de dolo, culpa ou ignorância, acaba causando prejuízo ao seu patrocinado.”[91]
Sabe-se, no entanto que a teoria da perda de uma chance quando aplicada no sentido de responsabilizar o advogado pela sua forma desidiosa e desleixada, vem a promover a justiça plena.



CAPÍTULO 4 - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO


Demonstra-se de suma importância, o disposto pela redação do art. 133 da Constituição da República Federativa do Brasil, “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
Mostra-se assim claro e evidente dentre todas as preocupações do constituinte, eleger expressamente a advocacia como função essencial à justiça. A nossa constituição também estabelece a liberdade profissional prevista no art. 5º, XIII, da CRFB/88, trouxe ainda previsão especial de garantia ao exercício da advocacia livre de inconvenientes embaraços e ameaças, nos termos da lei. A partir dessas premissas podemos dizer que sem a existência da figura do advogado, a relação jurídica não teria resultado eficaz, uma vez que a equivalência de condições não seria a mesma.
Frise-se nesse sentido a citação feita por Cristiane Rodrigues Iwakura usando a lição de Leonardo Greco:

[...] ao considerar o papel do advogado no moderno processo judicial como condição necessária ao efetivo acesso à justiça, ressaltando a necessidade de se atribuir ao profissional absoluta competência e total liberdade profissional, sem as quais a plenitude de defesa não seria mais do que uma garantia de fachada.[92]

As bem proferidas palavras de Ernesto Lippmann citado por Carlos Roberto Gonçalves, “a responsabilidade civil do advogado significa que este deverá se considerado culpado, arcar com aquilo que seria razoavelmente ganho na demanda ou ainda com os prejuízos que, comprovadamente, a parte perdedora sofrer em função da má atuação profissional.”[93]
Desta forma, devido a essencial função que exerce, seu mau exercício não pode ficar impune, não poderia deixar de ser indenizada em caso de irreversível dano. Nesse contexto insere-se a responsabilidade civil do advogado, como forma de mitigar a ocorrência de danos ao cliente, de garantir que a profissão seja exercida com proficiência que se espera de alguém que tem sua função elevada a ordem constitucional que exerce.

4.1 Responsabilidade civil do advogado na legislação brasileira


Bem se sabe que o advogado num primeiro instante tem como sucedâneo da sua responsabilidade, aquelas decorrentes da relação contratual entre advogado e cliente, pois da estipulação de tal contrato nascem obrigações recíprocas.
Basicamente a responsabilidade civil do advogado é vislumbrada em três diplomas legais tais quais a lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 que dispõe sobre a proteção do consumidor, vulgo Código de Defesa do Consumidor (CDC), no Código Civil de 2002 (CC/02), e na lei 8.906 de 04 de junho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos advogados do Brasil –OAB.
Essencialmente é necessário considerar-se que a responsabilidade civil do advogado tem como ponto de partida sua natureza subjetiva, noção essa que se extrai do texto do art. 32 da lei nº 8.906/94, cujo texto enuncia o seguinte: “O advogado é responsável pelos atos, que no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa”. Esse é inclusive o entendimento do STJ a respeito da responsabilidade civil do advogado como bem demonstra o extrato abaixo retirado do Informativo 0493:

A Turma manteve a condenação de advogado ora recorrente ao pagamento de indenização por danos morais ao cliente no valor de R$ 15 mil, em decorrência de sua conduta maliciosa no exercício da profissão. No caso em comento, o recorrente foi contratado para propor ação ordinária contra o Estado do Paraná, pleiteando diferenças salariais e gratificações. Procurado diversas vezes pelo recorrido, ele negou o recebimento de procuração outorgada em seu favor, bem como o ajuizamento de qualquer demanda judicial em seu nome. Tal fato foi, inclusive, apurado em representação instaurada na OAB, que resultou em arquivamento diante da negativa do recorrente. Transcorridos quase vinte anos, após pesquisa realizada pela nova advogada contratada, descobriu-se que a ação havia sido efetivamente proposta pelo recorrente, até mesmo com recursos especiais para os tribunais superiores, tendo sido julgada improcedente. Em preliminar, afastou-se a alegada prescrição. Segundo observou o Min. Relator, na ação de reparação de danos em apreço, fundada no direito comum, e de acordo com as regras de transição do CC/2002 (art. 2.028), há de ser aplicado o novo prazo prescricional de três anos, consoante o disposto no art. 206, § 3º, IV, do referido diploma legal, contado o prazo da data da entrada em vigor do novo Código, e não da data do fato gerador do direito. No mérito, sustentou-se a inaplicabilidade do CDC nas relações contratuais entre clientes e advogados, que, de fato, são regidas pelo EOAB e pelo direito comum. Ao final, considerando o patente padecimento moral do recorrido diante das inverdades perpetradas pelo recorrente e da angústia de não saber o resultado da demanda, ainda que fosse negativa, manteve-se a responsabilização do advogado. (BRASIL. STJ. Terceira Turma. Informativo nº 0493 período 12 a 23 de março de 2012.  REsp. nº 1.228.104-PR. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. Rel. Min. Sidnei Beneti. Julgado em: 15 de Mar. de 2012.)[94]

Tal modo como coloca o art. 14, §4º do CDC, no qual se coloca a responsabilidade dos profissionais liberais como sendo de natureza subjetiva. Tal afirmativa é uma exceção a tal diploma já que de modo geral estabelece a responsabilidade objetiva como sucedânea das relações consumeristas.
Essa modalidade de responsabilização do advogado ocorre nos casos em que atua associado a outros advogados, porém o advogado como prestador de serviços na condição de profissional liberal submete-se ao Estatuto da Advocacia e não ao código de defesa do consumidor.
Como bem diz Fabiana Lima da costa, “a obrigação do advogado decorre do contrato de mandato, tendo a obrigação de ser diligente na prestação de seu serviço.”[95]Sendo decorrente do contrato de mandato, será aferido nos moldes do art. 186 do CC/02 a ocorrência da ação ou omissão do agente, do dano, da culpa, do nexo de causalidade.
O que se nota que os três diplomas buscam na verdade é adequar a necessidade de se indenizar pela ocorrência de hipótese que gerar dano em decorrência da má aplicação dos meios para a consecução do resultado positivo.
Eis que o direito brasileiro elege na forma do estatuto da advocacia lei nº 8906/94 usando os pressupostos da responsabilidade civil prevista no art. 186 do CC/02, a responsabilidade decorrente do exercício da profissão de advogado sendo ele profissional liberal e em se tratando da responsabilidade civil da sociedade de advogados, submetendo-se ao código de defesa do consumidor lei nº 9.078/90.




4.2 Natureza da prestação de serviços advocatícios


No que tange a origem das obrigações assumidas pelo advogado perante seu cliente, estabelece-se entre ambos o contrato de mandato judicial como forma de regular as relações entre cliente e advogado. A outorga de mandato, estabelece as obrigações pactuada entre ambos cujo limite é de suma importância para determinar a extensão da sua responsabilidade. A doutrina já pacificou que as obrigações assumidas pelo advogado são de meio e não de resultado.
Serpa Lopes citado por Carlos Roberto Gonçalves, diz que: “a responsabilidade do advogado se assemelha a do médico, pois não assume ele a obrigação de sair vitorioso na causa. São obrigações de meio as decorrentes do exercício da advocacia e não de resultado.”[96]
Diz Carlos Roberto Gonçalves a cerca da obrigação de meio aplicada ao advogado, “não assume, assim, obrigação de resultado, mas de diligência, salvo quando contratado para elaboração de contrato ou minuta de uma escritura pública, ou, ainda para o exercício de atividade administrativa [...]”
Sendo assim, o advogado deverá dedicar-se com a maior diligência possível no exercício das suas atividades. Pois como bem assevera Sérgio Novais Dias, “o advogado não é o responsável pelo resultado da demanda, pois essa decisão compete ao juiz e não a ele.”[97]
Kfouri Neto menciona a respeito da obrigação de meio que: “há obrigação de meio [...] quando a própria prestação nada mais exige do devedor que pura e simplesmente o emprego de determinado meio sem olhar o resultado.”[98]
O TJRS tem esse mesmo entendimento, mostrando hipótese que rompe a natureza da obrigação de meio passando a ser incidente quando desidiosa ou negligente a sua atuação, não a ocorrendo não há como aplicar a teoria da responsabilidade civil ao advogado que possui contrato de mandato. Como bem assevera o acórdão abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PERDAS E DANOS. MANDATO.
I. OBRIGAÇÃO ASSUMIDA PELO ADVOGADO É DE MEIO E NÃO DE FIM, devendo este atuar com dedicação, zelo e técnica a fim de alcançar o melhor resultado ao cliente, não podendo se considerar descumprido o contrato pelo insucesso da DEFESA JUDICIAL. inocorrência de ato desidioso ou negligente do advogado a ponto de gerar responsabilidade civil por conduta profissional.
II. Teoria da perda de chance inaplicável no caso dos autos.
III. SENTENÇA e sucumbência MANTIDAS. negaram provimento. (BRASIL. TJRS. Décima Sexta Câmara Cível. Apelação Civil nº 70036320968. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PERDAS E DANOS. MANDATO. Relator: Des. Ergio Roque Menine. Julgado em: 24 de Fev. de 2011.)[99]

A ausência da cautela que se espera de um advogado não poderia ser pormenorizada no que tange as suas diligências não podem ficar sem uma solução plausível. Como coatora da obrigação de meio está o dever de promover suas ações com todo seu esforço, atuando com a máxima proficiência atingindo o objeto da prestação pactuada. Tal qual a sua falta fica sujeita a responsabilização, acompanhando essa ideia esta o acórdão abaixo:

Processual civil. Ação de indenização por danos morais e materiais, sob alegação de erro cometido por advogado preposto do réu. Sindicato que mantém assistência jurídica aos seus associados. Responsabilidade pela prestação de serviço reconhecida. Ilegitimidade de parte passiva afastada, ante a previsão contida no artigo 514, "b", da Consolidação das Leis do Trabalho e artigos 14, "caput" e 19, da Lei nº 5.584/70. Inépcia do pedido de indenização por danos materiais, por se caracterizar como pedido condicionado a evento futuro e incerto. No mérito, o advogado deve promover todo seu esforço, visando atingir a finalidade pretendida, utilizando-se de seu conhecimento jurídico. Não o fazendo, fica caracterizada sua culpa e responsabilidade pelos prejuízos sofridos pelo cliente. Danos morais caracterizados. Recurso provido, para afastar o decreto de ilegitimidade passiva e, com aplicação da regra do artigo 515, §3º, do Código de Processo Civil, reconhecer inépcia da petição inicial por danos materiais e condenar o réu ao pagamento de indenização por danos morais. (BRASIL. TJSP. 5ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível nº 0048228-57.2009.8.26.0562. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO COMETIDO PELO ADVOGADO. RELATOR: Des. EDSON LUIZ DE QUEIROZ. Julgado em: 14 de Dez. de 2011;)[100]

O traço marcante a ser respeitado aqui é que a natureza da obrigação de meio obriga a empregar toda cautela, toda diligência na consecução dos objetivos pactuados no mandato judicial. Empregar-se da desídia ou da negligência faltamente levará o advogado a responder por seus atos, trazendo a tona a aplicação da teoria da perda de uma chance.

4.3 Responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance


Profissão que se eleva a preceito constitucional, essencial à administração da justiça, causadora e formadora de fatos sociais, cujos quais estamos a viver constantemente e para mantermos o anseio e a esperança de um mundo melhor e mais pacífico, não se poderia tolerar profissionais ineficientes, displicentes, negligentes, sem esse espírito, sem esse anseio de justiça forjado dentro de si.
Bem demonstram as palavras de Geraldo Doni citado por Judit Dias, sobre a necessidade continua do advogado ter que manter-se em constante atualização, como a única solução para evitar o prejuízo a terceiro cliente seu. Eis as palavras de Doni:

[...] É dever de todo advogado, estar alerta para as mudanças e sempre atualizado para a boa aplicação e conhecimento das leis, co o constante aperfeiçoamento das instituições jurídicas e a defesa da ordem jurídica e da constituição. Porém, jamais deve abandonar os reclamos da sua própria consciência que, acima de tudo, deve ser constantemente nutrida pelos fluidos dos princípios gerais da responsabilidade do profissional de direito, o zelo, a probidade, a dignidade, a moralidade e a honra profissional.[101]

O fato é que esse é um paradigma desejado, porém, nem sempre assim acontece, e um dos caminhos adotados pelo direito é a aplicação da teoria da perda de uma chance como fundamento para a responsabilização do advogado que agir de forma inadequada, não obedecendo a determinados preceitos oriundos da sua profissão.
Percebemos então que, “inúmeras são as situações na vida cotidiana em que, tendo em vista o ato ofensivo de uma pessoa, alguém se vê privado da oportunidade de obter uma determinada vantagem ou de evitar um prejuízo.”[102]
Evidencia-se a responsabilidade civil do advogado através da teoria da perda de uma chance, “desde que possa ser comprovado que caso não tivesse ocorrido a ação ou omissão do agente, a vítima teria uma chance séria e real de conseguir o resultado esperado, fica configurada a responsabilidade civil decorrente da perda de uma chance.”[103]
Maria Helena Diniz nos mostra que a necessidade da ligação entre a conduta do advogado e o resultado ocorrido deverá ser fruto da culpa dos seus atos, para tanto ela nos diz que:

Pela conduta culposa que resultou na perda da chance de seu constituinte de [...] ver seu pleito analisado em instância superior, havendo probabilidade de o recurso cabível não interposto ser bem sucedido. [..] conseguir produção de prova necessária ao êxito de sua pretensão, que seria provável se tal prova tivesse sido provocada etc. ter-se a perda de uma chance [...], quando por culpa do advogado o patrimônio do cliente sofrer uma lesão, [...]. Pela perda da chance o advogado deverá ser responsabilizado civilmente, exceto se comprovar que, a interposição daquele recurso ou a referida prova não traria nenhum beneficio ao constituinte.[104]

A doutrina e a jurisprudência brasileira tem feito bom uso dessa teoria em se tratando de responsabilizar advogados cujas condutas não seriam compatíveis com o bom exercício da advocacia.
Sugere a jurisprudência colhida no TJRS, que deverá ser o advogado responsabilizado aplicando a teoria da perda de uma chance, por exemplo, nos casos em que atuar com desídia, atuar com negligência. Exemplo trazido pelo acórdão abaixo.

APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. OBRIGAÇÃO DE MEIO QUE NÃO ELIDE O DEVER DE PRESTAR SERVIÇOS DE FORMA ADEQUADA E DE ACORDO COM OS INTERESSES DO CLIENTE. HIPÓTESE EM QUE O ADVOGADO DEIXA DE COMPARECER À AUDIÊNCIA E DE COMUNICAR A SUA REALIZAÇÃO AO CLIENTE DEIXANDO QUE OCORRESSE A REVELIA. APELAÇÃO INTERPOSTA QUE NÃO FOI CONHECIDA POR INTEMPESTIVIDADE. DANO CAUSADO TENDO EM VISTA A PERDA DA POSSIBILIDADE DE CONSEGUIR RESULTADO MAIS FAVORÁVEL NO PROCESSO. CONFIGURAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA DO ADVOGADO. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE NÃO SE VINCULA AO VALOR EFETIVAMENTE PERDIDO. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DESPENDIDOS NA CAUSA. DERAM PROVIMENTO, EM PARTE, AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70035639715, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 30/06/2010)[105]

Porém subjetiva é a questão da desídia uma vez que o advogado como primeiro juiz da causa, poderá e deverá fazer um exame critico a cerca da viabilidade da causa, isso fica evidenciado, por exemplo, no acórdão abaixo:

AGRAVO LEGAL. DANOS MORAIS. ADVOGADO. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE PROVAS. Evidencia-se que o autor busca a compensação pelos danos morais sofridos, oriundo de falha prestação de serviço advocatício. No direito positivo brasileiro, as normas gerais de regência da responsabilidade civil do advogado são: Art. 133 da CRFB/88; Art. 927 do Código Civil, (regra geral da responsabilidade civil subjetiva, aplicável também aos profissionais liberais); Art. 32 da Lei n.º 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) e por fim, o Art. 14, § 4º, do CPDC que determina que "a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.". A doutrina dominante diz que, em regra geral, o profissional liberal assume obrigação de meios, sendo excepcionais as obrigações de resultado. Na obrigação de meios, a contrariedade a direito reside na falta de diligência que se impõe ao profissional, considerado o estado da arte da técnica e da ciência, no momento da prestação do serviço. Na hipótese dos autos, o autor sustenta a desídia do réu no processo judicial que tramitou junto à Justiça do Trabalho. Afirma ainda que o patrono não ofereceu os Recursos de Revista cabíveis contra as decisões proferidas pela 9ª. Turma do Tribunal Regional do trabalho que anulou a sentença de procedência, elidindo a revelia, determinando, outrossim, a reabertura da instrução, bem como àquela que deu provimento parcial ao recurso do reclamado julgando improcedente a pretensão autoral. Conforme bem ressaltou o douto magistrado sentenciante inexistem provas nos autos de que o advogado tenha agido com falta de diligência, no momento da prestação do serviço. Ao contrário, extrai-se do teor dos documentos constantes nos autos, que o processo patrocinado pelo réu correu de forma regular e o profissional, baseando-se em sua consciência e conhecimentos jurídicos, entendeu por bem em não interpor os recursos daquelas decisões, resignando-se. Descabe no presente feito a discussão sobre o acerto das decisões e sobre as divergências jurisprudenciais existentes na Justiça do Trabalho. Malgrado o autor tenha ficado insatisfeito com o resultado da demanda, este fato, por si, só, embora proporcione aborrecimentos e transtornos, não constitui causa de pedir danos morais, porquanto, em princípio, a conduta não apresenta potencialidade ofensiva à esfera jurídica interna da pessoa. O autor não cumpriu com o ônus de que lhe cabia de provar a culpa do réu. (Art. 333, I CPC). Sentença de improcedência que se mantém. NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO "ut" art. 557, "caput" do CPC. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro 13ª Câmara Cível, Apelação Civel nº 0000522-04.2010.8.19.0024 DESPROVIMENTO DO AGRAVO LEGAL. 0047722-10.2009.8.19.0002 – Relator: DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA - Julgamento: 09/08/2011.[106]

É máxime frisar que num primeiro momento a ação que restar-se infrutífera pode ser vislumbrada como sendo desidiosa ou negligente, como por exemplo no acórdão abaixo mencionado, valendo se ressaltar que a conduta só restará desidiosa ou negligente se ficar demonstrado o dano juntamente com seu nexo de causalidade e a ação do agente, eis o acórdão:

Apelação cível. RESPONSABILIDADE CIVIL. Danos materiais e morais. ADVOGADO. Conduta desidiosa. Alegada retenção de valores. prova. INOCORRÊNCIA. Improcedência da ação. Sentença mantida.
A responsabilidade civil do advogado é subjetiva, de acordo com o que preceitua o art. 14, § 4º, CDC. A obrigação assumida pelo profissional do direito é de meio e não de resultado.  Neste tipo de contrato o objeto da obrigação não é o êxito na causa ou a absolvição do cliente e sim o desempenho cuidadoso e consciente do mandato, dentro da técnica usual.
No caso, evidenciado que a demandada prestou o serviço para o qual foi contratada e não comprovado pelo autor, cujo ônus incumbia, a alegada retenção de valores supostamente destinados à consignação judicial ou conduta de outro modo desidiosa e negligente, descabe pretensão de indenização de danos materiais e morais.
Prova coligida aos autos a indicar que os depósitos tinham por finalidade o pagamento dos honorários contratados. (Apelação Cível Nº 70033090366, Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do RS. Apelante: HED NELSON HUBNER. Apelado: ELIANE MARIA RECH. Relator: DES. MARCO AURÉLIO DOS SANTOS CAMINHA, Julgado em 24 de Mar de 2011.)[107]

Sérgio Novais Dias nos trás uma afirmação interessante sobre a negligência do advogado ao mencionar que: “o advogado que por comprovada negligencia, não cumpre as obrigações assumidas em contrato de mandato judicial, deixando prescrever o direito de seu constituinte a perceber prestações devidas, tem o dever de indenizar o dano em face da sua conduta culposa.”[108]
As condutas em que se demonstre presente o erro crasso também tem sido fato gerador da admissão da aplicação da teoria da perda de uma chance como fundamento da responsabilidade civil do advogado, eis que surge a ementa do acórdão abaixo para demonstrar essa admissão:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - SENTENÇA OMISSA - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 515, § 3º, DO CPC - POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL INTEGRAR O JULGAMENTO - ADVOGADO - MANDATO JUDICIAL – OBRIGAÇÃO DE MEIO - PERDA DE PRAZO RECURSAL - ERRO CRASSO - MANIFESTA VONTADE DA PARTE REPRESENTADA DE RECORRER - RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO - JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA - DATA DE INCIDÊNCIA.
A lógica do § 3º do art. 515 do CPC é a prevalência, em alguns casos, do princípio da economia processual sobre o princípio do duplo grau de jurisdição, motivo pelo qual é possível que o tribunal, diante de uma sentença omissa, integre o julgamento, desde que a causa esteja em condições de imediato julgamento, conforme interpretação extensiva do mencionado § 3º. Assim, em se verificando que houve omissão da sentença em relação a uma das condutas danosas imputada ao réu, cabe ao tribunal apreciar tal questão, a fim de suprir a omissão da decisão.
 A obrigação do advogado é de meio, pelo que lhe incumbe, no exercício do mandato judicial, cumprir as condutas a que se comprometeu, sem, contudo, vincular-se à concretização do resultado perseguido pelo mandante. - A perda de prazo para recorrer, quando restar demonstrado que a parte representada manifestou inconformismo contra a decisão, constitui erro crasso do advogado, que se omitiu quanto às precauções necessárias ao exercício do seu mandato.
Por tal razão, deve-se responsabilizá-lo pelos danos ocasionados à parte representada, em decorrência da perda da chance de recorrer.
Em se tratando de indenização por danos morais, a incidência da correção monetária e dos juros moratórios inicia-se da data da prolação da sentença, uma vez que, a partir daí, o valor da condenação torna-se líquido. (BRASIL. STJ. REsp. nº Nº 1.079.185 – MG - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Relator: Min. Nancy Andrighi. Julgado em:   ) [109]

A necessidade de invocar meios capazes de ressarcir o máximo de situações é extremamente necessária no atual contexto social cujo qual circunda-nos, pois nada justifica um mau desempenho profissional não sofrer sanções na esfera cível como qualquer outro profissional que agir inadequadamente sofreria.
Por fim, não se pode dizer que foram abordadas todas as possibilidades analisadas pelos tribunais, porém, o que se quis trazer foi a ideia de que os tribunais realmente estão aplicando a teoria da perda de uma chance no caso concreto tal qual a responsabilidade civil do advogado.


CONCLUSÃO



Sabendo-se que este trabalho não esgota as hipóteses de aplicação da teoria da perda de uma chance em matéria de responsabilidade civil do advogado, o objetivo principal deste trabalho acadêmico foi fazer a apuração do instituto da responsabilidade civil do advogado, para que se pudesse saber como podemos empregá-lo.
As pesquisas realizadas para consecução deste trabalho, passaram por pontos como o seu surgimento, seus principais conceitos, seus elementos constitutivos, bem como a apresentação das teorias que circundam o nexo de causalidade entre outros fatores.
Alguns aspectos inovadores foram trazidos como a ocorrência do dano injusto onde anteriormente é visto como ato ilícito, pois não seria somente aquele que deve indenizar, assim como o elemento culpa tido como integrante dos pressupostos da responsabilidade, mas como elemento acidental e por fim a adoção da teoria direta e imediata em matéria de nexo de causalidade.
Como foi evidenciado, não é sempre que o profissional satisfaz as expectativas daquele que o trouxe para consigo, pois, em muitas ocorrências o cliente não é somente réu, aliás o mau desempenho de seu patrocinador, acaba por se transformar em vítima também.
A questão crucial aqui seria como o cliente poderia alegar que sofrera um prejuízo pela atuação descabida, desidiosa, negligente do profissional. E se a esse prejuízo não puder ser tido como real, com um juízo satisfatório de probabilidade de êxito na demanda em que houve o prejuízo, em que lhe foi tirado a chance de lograr êxito, de obter o provimento judicial que poderia ter tido.
Essas questões foram amplamente difundidas, não havendo melhor embasamento do que o meio termo entre o lucro cessante e o dano emergente tendo em vista que não há como se mensurar até onde o cliente obteria êxito, não se poderia dizer que o dano realmente ocorreria nem que o cliente seria vitorioso sendo que a teoria da causalidade imediata, o juízo de probabilidade e a razoabilidade serão os fatores que deverão ser amplamente observados pelo magistrado como forma de assegurar que o dano não fique sem sua competente reparação.
Por fim, mais do que sonhar com que todos os profissionais exerçam suas profissões com a capacidade que seu cliente almeja, que sua sabedoria oriente todas as suas ações e que estas não venham a gerar prejuízos a terceiros, é de se pensar que somos humanos, estamos propensos a errar em algum momento de nossas vidas, manter a consciência que o erro que aqui ocorrer por acreditar que a justiça é cega não será visto com olhos humanos, aqui a problemática é de que o judiciário não será complacente e o profissional deverá ressarcir aqueles prejuízos que causar.
Entendo que o fundamento da advocacia é justamente isso, a demonstração para o cliente de que existe o direito, que ele é acessível a ele, porém nem sempre será possível vencer, pois, no final o juízo de certeza quem fará é o magistrado, mas isso não será razão para perder a esperança não é razão para entender como uma pré-derrota, ou desistência sem luta. Acredito que quando o legislador elevou a profissão de advogado a essência da constituição foi isso que ele quis, que a sociedade vislumbrasse o advogado como um dos caminhos para a justiça.





REFERÊNCIAS



BRASIL. STJ. ESPECIAL. Perda da chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada. Disponível em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879. Publicada em: 21/11/2010 - 10h00. Acesso: 21 de Abr. de 2012, 16:12h

BRASIL. STJ. Informativo de Jurisprudência nº. 0398. Período: 8 a 12 de junho de 2009. RESPONSABILIDADE. MÉDICO. TEORIA. PERDA. CHANCE. REsp 1.104.665-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 9/6/2009. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=INFJ&livre=@COD='0398'&tipo=informativo acesso em: 30/04/2012, 11:22.

COSTA, Fabiana lima; Responsabilidade Civil – Teoria da perda de uma chance. Revista de artigos científicos dos alunos da EMERJ, 2º Semestre de 2010. Disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/2semestre2010/trabalhos_22010/fabianacosta.pdf, acesso em: 21 de abr. 2012, 12:30 h.

DIAS, Judit. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE. Disponível em: http://siaibib01.univali.br/pdf/Judit%20Dias.pdf, acesso em: 30 de abr. 2012, 14:30 h.

DIAS, Sérgio Novaes, Responsabilidade Civil do Advogado na perda de uma chance. São Paulo: LTr. 1999.

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, v7. 20. ed. rev. e atual. De acordo com novo código civil, São Paulo: Saraiva 2006.

FILHO, Sergio Cavalieri, PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL, 6º ed. ver e atual. - São Paulo:Malheiros 2005.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 9 ed., São Paulo: Saraiva 2006.

IWAKURAM, Cristiane Rodrigues. DA RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO PELO ABUSODO DIREITO NO PROCESSO CIVIL. Revista Virtual da AGU- Ano IX nº 94, novembro de 2009. Disponível em: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=105450&id_site=1115&ordenacao=1 acessado em: 29 de Abr. de 2012, 17:42 h.

LOPES, Rosamaria Novaes Freire. Responsabilidade Civil pela perda de uma chance.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3861/Responsabilidade-civil-perdade-uma-chance. Acesso em 30 de Abr. de 2012.
MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil: direito das obrigações 2º parte: dos contratos em geral, das várias espécies de contrato, dos atos unilaterais, da responsabilidade civil, v.5– 35 ed. rev. Atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva – São Paulo: Saraiva:2007.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Contratos, v.III, 12 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil – Responsabilidade civil, v.4. 18 ed. rev. – São Paulo: Saraiva 2000.

VASSILIEFF, Silvia. Responsabilidade Civil do Advogado. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, 6º Ed. v4 – São Paulo – Atlas: 2005.



[1] LIMA, Alvino, apud. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro:Responsabilidade Civil. 4 ed. Rev.São Paulo:Saraiva, v. IV, 2009, pág.7.
[2] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 4 ed. Rev. São Paulo:Saraiva, v. IV, 2009, pág.7.
[3] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade Civil-5º Ed. V4.- São Paulo- Atlas-2005.p.27
[4] DIAS, Aguiar, Apud. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 4 ed. Rev. São Paulo:Saraiva, v. IV, 2009, pág.8.
[5] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 4 ed. Rev. São Paulo:Saraiva, v. IV, 2009, pág.10.
[6] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 5ºEd.v.4- São Paulo: Atlas, 2005, p.13.
[7] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v7. 20. ed.rev. e atual. De acordo com novo código civil, São Paulo: Saraiva 2006, p.40.
[8] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4.ed.rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.2
[9] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Contratos, v.III, 12 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006. P.397.
[10] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v7. 20. ed.rev. e atual. De acordo com novo código civil, São Paulo: Saraiva 2006, p.303.
[11] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações 2º parte: dos contratos em geral, das várias espécies de contrato, dos atos unilaterais, da responsabilidade civil, v.5– 35 ed. rev. Atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva – São Paulo: Saraiva:2007, p. 262.
[12] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Contratos, v.III, 12 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006. p.417.
[13] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v7. 20. ed. rev. e atual. De acordo com novo código civil, São Paulo: Saraiva 2006, p.298.
[14] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4.ed.rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.32.
[15] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Quarta Câmara Cível). Atropelamento e Morte de pedestre.  Apelo do autor, pleito reparatório movido por viúva e filho da vítima. Apelação Cível nº 0023723-34.2010.8.19.0021. Apelante: OTILIA CARLOS DE OLIVEIRA GABRIEL E OUTRO. Apelado: CLUBE DAS FLORES LTDA e SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS. Acesso em: 09/04/2012.
[16] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4.ed.rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.32.
[17]Idem, p.33.
[18] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, 6º Ed. v4 – São Paulo – Atlas:2005, p.25.
[19] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v7. 20. ed. rev. e atual. De acordo com novo código civil, São Paulo: Saraiva 2006, p.533.
[20] FILHO, Sergio Cavalieri. PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL, 6º ed. ver e atual.- São Paulo:Malheiros 2005, p.38.
[21] DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p.251.
[22] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, 6º Ed. v4 – São Paulo – Atlas: 2005, p.30.
[23] BRASIL. TJRS. Sexta Câmara Cível. Ação de indenização. Apelação Cível nº 70028056018, Responsabilidade civil do advogado. Relator: Desembargador Antônio Correia Palmiero da Fontoura. Julgado em 15/02/2011.
[24] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4. ed. rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.26.

[25] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 9 ed., São Paul: Saraiva2006. P.1.
[26] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4.ed.rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.35.
[27] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v7. 20. ed. rev. e atual. De acordo com novo código civil, São Paulo: Saraiva 2006, p.43-44.
[28] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, 6º Ed. v4 – São Paulo – Atlas:2005, p.32.
[29] DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p.45.
[30] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4.ed.rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.41.
[31] GONÇALVES, Op. cit., p.35.
[32] FILHO, Sergio Cavalieri, PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL, 6º ed. ver e atual.- São Paulo:Malheiros 2005, p.37.
[33] FILHO, Sergio Cavalieri, Op. cit. loc. cit.
[34] RODRIGUES, Silvio, Direito civil – Responsabilidade civil, v.4. 18 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2000, p.15.
[35] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v7. 20. ed. rev. e atual. De acordo com novo código civil, São Paulo: Saraiva 2006, p.46.
[36] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4.ed.rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.15-16.
[37] RODRIGUES, Silvio. Direito civil – Responsabilidade civil, v.4. 18 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2000, p.17
[38] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 17
[39] VARELA, Antunes, apud, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4º ed. ver. – São Paulo: Saraiva 2009, p.296.
[40] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v7. 20. ed. rev. e atual. De acordo com novo código civil, São Paulo: Saraiva 2006, p.46.
[41] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 9 ed., São Paul: Saraiva2006. p.490.
[42] RODRIGUES, Silvio. Direito civil – Responsabilidade civil, v.4. 18 ed. rev. – São Paulo: Saraiva 2000, p.145.
[43] Idem.
[44] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit., p. 299-300.
[45] Idem, p.300.
[46] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. Loc. Cit.
[47] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 9 ed., São Paul: Saraiva2006. p.490.

[48] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v7. 20. ed. rev. e atual. De acordo com novo código civil, São Paulo: Saraiva 2006, p.64.
[49] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4.ed. rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.339.
[50] BRASIL. TJRJ. Responsabilidade Civil. Advogado. Apelação Cível nº 2009.001.62640, 7ª Câmara Cível, T. J. RJ, Relator: Desembargador Ricardo Couto de Castro em 23/06/2010.
[51] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v7. 20. ed. rev. e atual. De acordo com novo código civil, São Paulo: Saraiva 2006, p.65.
[52] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v7. 20. ed. rev. e atual. De acordo com novo código civil, São Paulo: Saraiva 2006, p.67.
[53] Idem, p.68-69.
[54] Ibidem, p.69.
[55] VASSILIEFF, Silvia. Responsabilidade Civil do Advogado. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. P.72.
[56] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v7. 20. ed. rev. e atual. De acordo com novo código civil, São Paulo: Saraiva 2006, p.110.
[57] BRASIL. TJRS. Nona Câmara Cível, Apelação Cível nº 0196035-13.2009.8.19.0001, Responsabilidade Civil. Advogado. Relator: Leonel Pires Ohlweiler, julgado em 26/01/2011.
[58] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, 6º Ed. v4 – São Paulo – Atlas:2005, p.23.
[59] RODRIGUES, Silvio. Direito civil – Responsabilidade civil, v.4. 18 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2000, p.17.
[60] BRASIL. TJRJ. Responsabilidade Civil. Advogado. Apelação Cível nº 0196035-13.2009.8.19.0001, 16ª Câmara Cível, Relator: Desembargador Mario Robert Mannheimer. Julgado em 15/02/2011.
[61] ALVIM, Agostinho. Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4. ed. rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.331.
[62] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4. ed. rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.332.
[63] COSTA, Fabiana lima. Responsabilidade Civil – Teoria da perda de uma chance. Revista de artigos científicos dos alunos da EMERJ, 2º Semestre de 2010. Disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/2semestre2010/trabalhos_22010/fabianacosta.pdf, acesso em: 21 de abr. 2012, 12:30 h.
[64] BRASIL. STJ. ESPECIAL. Perda da chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada. Disponível em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879. Publicada em: 21/11/2010 - 10h00. Acesso: 21 de Abr. de 2012, 16: 12h.
[65] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v7. 20. ed. rev. e atual. De acordo com novo código civil, São Paulo: Saraiva 2006, p.298.
[66] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4.ed.rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.256
[67] DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. São Paulo: LTr, 1999. p. 43.
[68] GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona, apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4.ed.rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.257
[69] ZULIANI, Ênio, apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4. ed. rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.257.
[70] FILHO, Sergio Cavalieri. PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL, 6º ed. ver e atual.- São Paulo:Malheiros 2005,  ps. 77-78.
[71] BRASIL. STJ. Informativo de Jurisprudência nº. 0398. Período: 8 a 12 de junho de 2009. RESPONSABILIDADE. MÉDICO. TEORIA. PERDA. CHANCE. REsp 1.104.665-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 9/6/2009. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=INFJ&livre=@COD='0398'&tipo=informativo acesso em: 30/04/2012, 11:22.
[72] BRASIL. STJ. EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 965.758 - RS (2007/0145192-5). PROCESSUAL CIVIL. RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. CONDENAÇÃO A RESSARCIR DANO INCERTO. PROCEDÊNCIA. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Embargante: COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA CEEE embargado: FLPM PARTICIPAÇÕES S/A julgado em: 04 de Set. de 2009.
[73] LOPES, Miguel Maria de Serpa, apud BRASIL. STJ. ESPECIAL. Perda da chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada. Disponível em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879. Publicada em: 21/11/2010 - 10h00. Acesso: 21 de Abr. de 2012, 16: 12h.
[74] BRASIL. STJ. ESPECIAL. Perda da chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada. Disponível em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879. Publicada em: 21/11/2010 - 10h00. Acesso: 21 de Abr. de 2012, 16: 12h.
[75] DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. São Paulo: LTr, 1999, p. 34.
[76] BRASIL. TJRS. APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. PRELIMINARES DE CARÊNCIA DE AÇÃO E DECADÊNCIA AFASTADAS. PROCEDÊNCIA. 15º Câmara Cível. Relator: Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos. Apelante: Bruno Fabian. Apelado: Celito Christofoli e Renato Cramer Peixoto. Julgado em: 15 de Dez de 2010.
[77] brasil. tjrs. Ação Recisória nº 70045423217, 3º Câmara Cível. Autor: Estado do Rio Grande do Sul. Réu: Paulo Roberto Menezes de Almeida. Relator: Des. Rogério Gesta Leal. Julgado em: 29 de Mar de 2012.
[78] DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. São Paulo: LTr, 1999, p. 34..
[79] DIAS, José de Aguiar, Apud DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. São Paulo: LTr, 1999, p. 34.
[80] DE SOUZA, Mário Guimarães. Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4. Ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009, p.255.
[81] SANTOS, José M. de Carvalho. Apud DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. São Paulo: LTr, 1999. p. 34.
[82] Dias, José de Aguiar. Apud DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. São Paulo: LTr, 1999. p. 43.
[83] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4.ed.rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.254.
[84] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4.ed.rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.254.
[85] BRASIL. TJRS. Apelação Cível Nº 70026654293, Décima Sexta Câmara Cível. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MATERIAL. ADVOGADO. RECURSO INTERPOSTO INTEMPESTIVAMENTE. Relator: Marco Aurélio dos Santos Caminha. Julgado em 23 de Jul de 2009.
[86] COSTA, Fabiana lima. Responsabilidade Civil – Teoria da perda de uma chance. Revista de artigos científicos dos alunos da EMERJ, 2º Semestre de 2010. Disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/2semestre2010/trabalhos_22010/fabianacosta.pdf, acesso em: 21 de abr. 2012, 12:30 h.
[87] BRASIL. STJ. Quarta Turma. REsp. Nº 1190180/RS, RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR. Relator: Min. Luis Felipe Salomão, Julgado em 16/11/2009).
[88] LÔBO, Paulo Luiz Neto. Apud DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. São Paulo: LTr, 1999. p. 38.
[89] BRASIL. TJSP. 36º Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do SP. Indenização por descumprimento de mandato judicial. Apelante: Carlos Reis da Silva. Apelado: Gilberto de Carvalho Salgado. Relator: Pedro Baccarat. Julgado em 26 de Abr. de 2012.
[90] BRASIL. TJRS. , Décima Sexta Câmara Cível, Apelação Cível Nº 70033090366 RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ADVOGADO. Apelante: HED NELSON HUBNER. Apelado: ELIANE MARIA RECH. Relator: DES. MARCO AURÉLIO DOS SANTOS CAMINHA, Julgado em 24 de Mar de 2011.
[91] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4. ed. rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.255.
[92] IWAKURAM, Cristiane Rodrigues. DA RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO PELO ABUSODO DIREITO NO PROCESSO CIVIL. Revista Virtual da AGU- Ano IX nº 94, novembro de 2009. Disponível em: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=105450&id_site=1115&ordenacao=1 acessado em: 29 de Abr. de 2012, 17:42 h.
[93] LIPPMANN, Ernesto. Apud. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4.ed.rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.256.
[94] BRASIL. STJ. Terceira Turma. Informativo nº 0493 período 12 a 23 de março de 2012.  REsp. nº 1.228.104-PR. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. Rel. Min. Sidnei Beneti. Julgado em: 15 de Mar. de 2012.
[95] COSTA, Fabiana lima. Responsabilidade Civil – Teoria da perda de uma chance. Revista de artigos científicos dos alunos da EMERJ, 2º Semestre de 2010. Disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/2semestre2010/trabalhos_22010/fabianacosta.pdf, acesso em: 21 de abr. 2012, 12:30, p. 12.
[96] LOPES, Serpa. Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4.ed.rev – São Paulo: Saraiva, 2009, p.253.
[97] DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. São Paulo: LTr, 1999. p. 17.
[98] NETO, Miguel Kfouri. Apud. BRASIL. TJMG. 13º Câmara Cível. Apelação Civel, nº 2000.012865-8. RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS E ESTÉTICOS - ERRO MÉDICO - CIRURGIA REPARADORA - OBRIGAÇÃO DE MEIO - CULPA - ÔNUS DA PROVA.  Relator: Des.Hilda Teixeira da Costa, Julgado em: 18 de Ago. de 2005.
[99] BRASIL. TJRS. Décima Sexta Câmara Cível. Apelação Civil nº 70036320968. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PERDAS E DANOS. MANDATO. Relator: Des. Ergio Roque Menine. Julgado em: 24 de Fev. de 2011.
[100] BRASIL. TJSP. 5ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível nº 0048228-57.2009.8.26.0562. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO COMETIDO PELO ADVOGADO. RELATOR: Des. EDSON LUIZ DE QUEIROZ. Julgado em: 14 de Dez. de 2011.
[101] DONI, Geraldo. Apud DIAS, Judit. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE. Disponível em: http://siaibib01.univali.br/pdf/Judit%20Dias.pdf, acesso em: 30 de abr. 2012, 14:30 h, p.31.
[102] SAVI, Sérgio. Apud DIAS, Judit. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE. Disponível em: http://siaibib01.univali.br/pdf/Judit%20Dias.pdf, acesso em: 30 de abr. 2012, 14:30 h, p.64.
[103] LOPES, Rosamaria Novaes Freire. Responsabilidade Civil pela perda de uma chance.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3861/Responsabilidade-civil-perdade-uma-chance. Acesso em 30 de Abr. de 2012.
[104] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v7. 20. ed. rev. e atual. De acordo com novo código civil, São Paulo:Saraiva 2006, p.301.
[105] BRASIL. TJRS. Décima Quinta Câmara Cível, Apelação Cível Nº 70035639715, AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. Relator: Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 30 de Jun de 2010.
[106] BRASIL. TJRJ. 13ª Câmara Cível, Apelação Civel nº 0000522-04.2010.8.19.0024 AGRAVO LEGAL. DANOS MORAIS. ADVOGADO. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE PROVAS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO LEGAL. 0047722-10.2009.8.19.0002 – Relator: DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA - Julgamento: 09/08/2011.
[107] BRASIL. TJRS. Décima Sexta Câmara Cível, Apelação Cível Nº 70033090366, RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ADVOGADO, Apelante: HED NELSON HUBNER. Apelado: ELIANE MARIA RECH. Relator: DES. MARCO AURÉLIO DOS SANTOS CAMINHA, Julgado em 24 de Mar de 2011.
[108] DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. São Paulo: LTr, 1999. p. 246.
[109] BRASIL. STJ. REsp. nº Nº 1.079.185 – MG - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Relator: Min. Nancy Andrighi. Julgado em: 11 de Nov. de 2008.

Nenhum comentário: